本文发表于《唯实》2007年第7期，《人大复印资料.宪法与行政法》2007年第10期全文收录 

内容摘要：基于“宪法调整国家方方面面的重要事情，是其他一切部门法律立法的基础”和“宪法具有最高法律效力，是其他一切部门法律立法的根据”两点理由，我国学者长期以来一直将都宪法与其他部门法的关系看成是“母法”与“子法”的关系，然而，无论是从理论上，还是从世界各国宪法的存在形式看，这样的界定都十分错误的。 

关键词：母法；子法；最高法律效力；立法的根据

Abstract : Based on the "Constitution adjusting the various aspects of important things, being the basis of legislation for all other laws"and" the Constitution having the highest legal effect, and all other laws and legislation on the basis of "two reasons. Chinese scholars have long will the Constitution and the law departments of other relations as "parent" and "son" relationship, However, in terms of theory, or from countries in the world in a form in the Constitution, such a definition is very wrong.

Keywords : Parent; Son; The maximum legal effect; The basis of legislation

      宪法与其他部门法的关系是“母法”与“子法”的关系，在我国学者中几乎已经是一种共识,包括学界泰斗许崇德、沈宗灵、李步云教授等都无不对此或明示宣称或默示认可。①而学者们之所以如此界定宪法的地位，其理由不外以下两点：1、宪法调整国家方方面面的重要事情，是其他一切部门法律立法的基础；2、宪法具有最高法律效力，是其他一切部门法律立法的根据。但事实上，无论从“实然”观察，还是从“应然”分析，将宪法界定为“母法”显然都是偏颇的。

一、从“实然”上看，一方面，西方各国的宪法都仅仅只是调节国家与公民关系的法，而非包罗万象的“母法”。另一方面，也并非所有国家的宪法都具有最高法律效力或是唯一具有最高法律效力的法律规范。

      毫无疑问，根据我国宪法的明确规定，我国的宪法具有最高法律效力，同时，我国的宪法在内容上几乎涉及了国家和社会生活的各个方面；但显然即使不论这样的规定是否合理，也不能就此就认为宪法这一事物就应该或必须是我国“宪法”这种样子。因为概念是人们对所感知的一类事物的共同本质特征的抽象概括，是在人头脑里所形成的这类对象的本质属性的思维形式，因此，如果宪法真的是“母法”，那么这一特征就应该是每一个国家的宪法的共同本质特征或本质属性。然而，只要我们稍一分析，我们就不难发现，不论是最早被称为现代意义上的“宪法”的英国《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》等法律文件，还是《美利坚合众国宪法》这部世界上第一部成文宪法以及其后其他西方国家的宪法，都不具有或都不同时具有这两方面的属性。

      首先，并非一切国家的宪法都是包罗万象的。

      虽然是不成文宪法，但英国是公认的世界上最早具有现代意义上的“宪法”的国家。英国的宪法由《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》、《议会法》、《人民代表法》、《内阁大臣法》、《国家豁免法》等一系列法律文件及宪法惯例和判例构成，其早期的《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》等法律文件及宪法惯例和判例重在限制王权，而近年的《议会法》、《人民代表法》、《内阁大臣法》、《国家豁免法》等法律文件及宪法惯例和判例则意在规范议会、内阁等国家机构的权力。也就是说，世界上最早的现代意义上的“宪法”，不管是在其早期，还是近代，也不管是宪法性法律文件还是宪法惯例和判例，它们调整的都只是国家与公民之间的关系，而不是公民与公民之间的关系。

      作为第一个成文宪法国家，这一点在《美利坚合众国宪法》中的表现则更为明显：首先，《美利坚合众国宪法》原文共7条，分别规定了立法、行政、司法机构的组成和权力以及中央与地方关系、宪法的修改、宪法的效力和生效方式，可以说是完全直接规定国家机构组成及权力义务的。其次，美国宪法的27条修正案，除了第13条禁止奴役或强迫劳役的规定外，包括所谓的“权利法案”，也都是直接针对政府，而不涉及公民与公民之间的关系。最后，虽然美国宪法第13修正案“除了受到正当定罪的刑事惩罚，蓄奴或强制性奴役不得存在于合众国或受制于其管辖权的任何地方”的规定曾被美国最高法院用于个人行为，但这只是特定历史条件下的产物，正如张千帆教授所说，“这一条款已经失去了适用的社会基础，它在今天至多只有历史意义。” ⑴而通常情况下，私主体之间的问题要得到宪法的救济，就必须证明其与公权力之间存在相当的联系，从而通过这种联系来认定该私行为具有国家行为的性质。

      而作为严格区分公法与私法的大陆法系国家，不仅在理论上，实践中，它们的宪法也是完全按照调整国家与公民之间关系的公法来构建的。如《法兰西共和国宪法》包括主权、共和国总统、政府、议会、议会与政府关系、国际条约和协定、宪法委员会、司法机关、高级法院、社会和经济委员会、地方单位、共同体、联合协定、修改和过度规定共15章，丝毫没有涉及私人之间关系的规定。而通常被认为是《法兰西共和国宪法》序言的《人权和公民权宣言》，无论是从其制定的背景，还是《宣言》本身宣示的制定的目的，即“以便本宣言可以经常呈现在社会各个成员之前，使他们不断地想到他们的权利和义务；以便立法权的决议和行政权的决定因能随时和整个政治机构的目标两相比较，从而能更加受到他们的尊重；以便公民们今后以简单而无可争辩的原则为根据的那些要求能经常针对着宪法与全体幸福之维护”，及其具体内容上看，事实上都是指向政府而非个人的。而相当于宪法的《德国基本法》除了和英、美、法等国宪法一样完全是规定国家机构组成及国家权力运行等制度，它在自己的第一部分更是明确规定：下列基本权利（即自由、平等等权利）应作为可直接实施之法律，约束立法、执法与司法机构；从排除了其《基本法》适用于私人的可能。

      事实上，在西方各国的宪法中，对宪法所调整的社会关系，在措辞上稍微有些含糊的，只有曾作为我国近代立宪楷模的《日本宪法》。在该法第3章“国民的权利与义务”中的一些条款，如，第14条中，在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别的规定，第19条中，思想及良心的自由，不得侵犯的规定等，都看似既调整国家与公民之间的关系，又调整公民与公民之间的关系，但从整个章节的规定和法律规范的可操作性看，这些规定实际上仍然是针对政府而非私人的。

      其次，并非所有国家的宪法都具有最高法律效力或是唯一具有最高法律效力的法律规范。

      从逻辑上看，如果“宪法具有最高法律效力”是将宪法界定为“母法”的根据，那么，很显然，至少，必须是所有国家的宪法都具有最高法律效力而且是唯一具有最高法律效力的法律规范。但事实上，像英国，其组成宪法的众多的宪法性法律，宪法惯例以及宪法判例虽然在实际的政治生活中的地位极其重要，但在法律效力上却并不比普通的法律的效力更高。而根据美国宪法第6条的规定：“本宪法及依本宪法所制定之合众国法律，以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律”，美国宪法显然并不是唯一具有最高法律效力的法律规范。同样，日本虽然规定其宪法为国家最高法规，凡与其条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，都一律无效；但它同时也规定，日本国缔结的条约及已确立的国际法规，必须诚实遵守之。这就意味着，在日本，国际法的效力至少并不比日本宪法的效力低。

      事实上，不管一国的宪法如何规定宪法与国际法的效力问题，在理论上，要区分宪法与国际法的效力高低都是十分困难的。因为，在一国制定宪法后，虽然其缔结的条约都是根据宪法的授权签订并按宪法规定的程序生效的，但如果说宪法的效力高于条约，则必然会出现通过修改宪法而违约的可能，而这显然是无法被人们所接受的。

      因此，从实然上看，如果将宪法界定为“母法”，实际上无异于否认这些西方国家的《宪法》的“宪法”性质。而由于现代意义上的“宪法”一词本身就是用以指代欧美国家这种类型的法律的，因此，基于概念的特定指代范围，如果一个或几个国家的一种“法律文件”具有“母法”的特点，那么实际上不能被称为宪法的只能是这种“母法”而不是西方国家的宪法文件。

二、在理论上，宪法也并不调整国家方方面面的重要事情；而即便宪法调整国家方方面面的重要事情和宪法具有最高法律效力并不必然表明宪法就是其他一切部门法律立法的根据和基础。

      毫无疑问，宪法的内容必然要涉及到每一部门法，因为，从广义上看，包括判例法的形成和对惯例的认可，一切部门法律的立法都是由国家机关通过广义的立法行为这种国家权力运行方式完成的，而已经制定了宪法的国家，国家机构组成及国家权力运行等制度是由宪法来调整和规范的，也就是说，任何部门法律的立法都必须由宪法规定的国家机关根据宪法规定的方式（包括授权方式）进行，否则，就是违法无效的。但“涉及”和“调整”的含义是不同的，“调整”必须是实质的，“涉及”却可以是任何形式的联系；虽然他们都可以将某一法律指向一定的社会关系，但“涉及”的外延明显要比“调整”的广。而由于“法是‘理’与‘力’的结合”，⑵其中“理”是内容，是基本的，“力”即国家的制定或认可只是形式。因此，如果法是“调整”某种社会关系，那么该法律对这种社会关系本身必然要有规范性的规定，即“调整”必然和内容有关；因而，在该法具有较高效力的情况下，虽然并不一定，但显然就有可能作为具有较低效力的法的根据和基础；而“涉及”则完全可能是只在法的形式上发生关系，而和法的内容无任何关联。像民商法等私法，在形式上无疑要接受宪法的调整，但在内容上，显然不能说宪法规定是其根据和基础。

      因此，理论上，宪法只是涉及到每一部门法，而不是调整国家方方面面的事情，不能说宪法是“母法”，是其他一切部门法律立法的基础和根据。

      事实上，早在宪法被创制以前私法实际上已经相当发达了，正如恩格斯所说的，“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件”而已。⑶而且，宪法作为较其他法律更为稳定的法律规范，它可以相对稳定地建构起国家的政治制度，但要及时反映社会经济生活条件的变化显然也是不可能的。因此，仅就私法而言，如果一定要找出它们的根据和基础的话，这个根据和基础就是“社会的经济生活条件”，因为对私法而言，其产生，“形式上是创制的，实质上是生成的。” ⑷

      同时，一部法律调整的社会关系的多寡，显然也不能作为其地位高低的标准。因为，每一部法律都有自己的调整对象，它可以是一种特定的社会关系，也可以几种或各种各样的社会关系；否则，像调整各方面社会关系的刑法也就要被高高在上地尊为“母法”了。而且，即便一部法律调整的社会关系和另一部法律调整的社会关系是一样的，且其效力也高于另一部法律，也不能就断言它就是另一部法律的根据和基础。因为它们调整的面也可能是完全不同的。

      其次，宪法具有最高法律效力和宪法是其他一切部门法律立法的根据和基础更是毫无必然联系。

法律的效力等级是指法律体系中各法律文件对主体的不同约束力。通常，国家之所以要划分法律的效力等级，主要是为了解决法律适用上的冲突，而不是要根据法律的效力等级去构建法律体系。在现实法律实践中，确定法律效力等级的标准很多，像后法优于先法、特别法优于普通法等等。显然，即不能说后法是先法的立法根据和基础，也不能说特别法是普通法的立法根据和基础。因而，以宪法具有最高法律效力作为宪法是其他一切部门法律立法的根据和基础在逻辑上显然是说不通的。

      而且，宪法具有最高法律效力也并不表明其就可以作为衡量其他一切法律的一切方面的标准。每个法律都有自己的调整对象和调整的方面，存在两部以上有效的具有完全相同的调整对象和调整方面的法律几乎是不可能的。因此，宪法虽然调整的是国家与公民关系，但由于它不可能涵盖国家与公民关系的方方面面，因而，即便对于国家机关组织法这样的公法，除了法律形式方面的问题外，宪法的最高法律效力也并不及于其内容之全部。而正因为如此，实践中，在解决民商法等私法中纯粹涉及私人关系的内容冲突时，西方国家的根据一般都是“不合时宜”或“有违正义”等而非宪法的规定。

      实际上，我国宪法虽然规定，宪法具有最高法律效力，但它也并没有规定宪法是其他一切部门法律立法的根据和基础。在我国的部门法律立法中，被习惯性使用的“根据宪法，制定本法”这一措词，在某种程度上，不过是学者们和法案起草者对我国宪法第5条第2款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”产生误解的结果。事实上，“根据”和“不抵触”，一个正面限定，一个反面排除，貌似相同，在逻辑范围上却是可以相差千里之遥的。

      综上所述，将宪法看成“母法”，实际上是我国学者对宪法性质的一种错误定性，是由于对西方国家的宪法缺乏真正的了解，而片面地认为只要制定一部包罗万象的宪法就可以解决当前中国存在一切问题的天真心理作祟的结果。而正如清末立宪不能帮助我国摆脱困境一样，事实证明，当前我国“百宝书”式的宪法在社会生活中的地位和作用非但无法和西方发达国家相提并论，而且，我国的宪法事实上成了宣言式的政治文件，它成了政治工具，只有“当为了某种政治需要时，才会想起‘运用’宪法武器。” ⑸以至于，2001年的齐玉苓案成了1954年我国制定宪法后，宪法在司法中的唯一一次适用；而相当滑稽的是，这唯一一次适用处理的竟然还是纯属私人之间的问题。同时，由于我国当前试图把《宪法》构建成“母法”，因而，“太多各方 面‘重要’的东西都写入宪法，使宪法很难适应快速发展的社会变革”，⑸宪法被频繁修改，也已经严重影响了宪法的稳定性和权威性。因此，为了加快我国宪法的发展，早日实现宪政，必须纠正这种宪法是“母法”的错误认识和定位，恢复宪法的本来面目，依“宪法是确立国家权力的实现形式，规范国家权力运行的（根本）基本法” ⑹②这一定位来重新构建我国的《宪法》。

注①：参见他们主编的各种宪法学教材

  ②：引文原文使用的是“根本”一词，但笔者认为：由于宪法不具有“母法”的属性而“根本”一词在现代汉语中有“事情的根源或最重要的部分”两重含义，为避免误解，不宜称宪法是根本法；但鉴于宪法之重要，故以“基本”代之。

参考文献：

⑴张千帆.论宪法效力的界定及其对私法的影响[J].比较法研究，2004年第2期.

⑵孙国华主编.马克思主义法理学研究[Z].北京：群众出版社，1996：207.

⑶《马克思恩格斯选集(第4卷)》[C].北京：人民出版社,1972：248-249.

[4]葛洪义主编.法理学教程[Z].北京：中国政法大学出版社，2004：158.

[5]蔡定剑.《关于什么是宪法》[J].中外法学，2002年第1期.

[6]馨元.《宪法概念的分析》[J].现代法学，2002年第2期.