本文发表于中文核心期刊《内蒙古社会科学》2008年第1期
摘要：当前我国学者在行政裁量涵义界定上存在严重的误区，他们背离日常语意和理论的逻辑严密性要求，将行政裁量与合法行政裁量及自由行政裁量等种概念相混淆，从而导致了对当今西方学界的思想观点、行政裁量产生的原因以及行政裁量与法治关系等一系列问题上的认识错误，并实际影响了国家对行政裁量的监控。为了行政法治的顺利实现，我们必须严格区分行政裁量与其种概念，正确界定“行政裁量”的内涵与外延，纠正行政裁量涵义界定中的误区。
关键词：行政裁量；自由行政裁量；合法行政裁量；行政法治
Abstract : At present, China scholars in defining the administrative discretion that there are serious misconceptions;they deviate from requirements of the daily semantics and the theoretical logic tightness,and confuse the concept of the administrative discretion and legitimate administrative discretion and the unfettered discretion,which led to the series of misunderstandings such as contemporary Western scholars' views about administrative discretion and the causes of administrative discretion and relations of administrative discretion and the rule of law, and have already affected the state to control administrative discretion.In order to realize smoothly the rule of law in administration,We must distinguish strictly between the concept of administrative discretion and the species concept,and define correctly the connotation and extension of the administrative discretion, and correct the wrong definition about the administrative discretion
Keywords:Administrative discretion; Freedom of administrative discretion; Legitimate administrative discretion; Rule of law in administrative
现代社会是法治社会，法治的核心是行政法治。而要实现行政法治，就必须要处理好行政依法与裁量的关系。然而，正如有学者指出的：“一个时期以来,无论是学界还是媒体乃至实务界,都比较广泛地使用‘行政自由裁量权’或者‘自由裁量权’的概念，……导致在认识上存在诸多偏颇,尤其是在行政裁量权和法治行政原则的关系上,出现诸多值得商榷的观点。”⑴因此，要实现我国法治国家目标，必须深入了解行政裁量现象，正确界定“行政裁量”的内涵与外延，纠正对行政裁量认识上的误区，从而构建依法行政与行政裁量的和谐关系。
一、 行政裁量涵义界定上的误区
“行政裁量”是裁量的种概念，对“行政裁量”的界定不能脱离裁量的基本语意。作为人们对所感知一类事物的共同本质特征的抽象概括，“裁量”这一概念就是指“主体根据自己的判断，权衡是否作出及如何作出一定行为” 这一客观存在的主观能动过程。从裁量的基本语意出发，“行政裁量”理应是指行政主体根据自己的判断，权衡是否作出及如何作出一定行政行为的过程。也就是说，在本质上，行政裁量是贯穿行政权行使过程的一种行为方式、方法或者形态；在内涵上，裁量的依据不是行政裁量的构成要件，依法与否并不影响行政裁量的本性；而在外延上，行政裁量是一个包括以各种标准限定的种概念的属概念，行政裁量和它的各个种概念的内涵和外延是不同的。
然而，当前，我国学者一般都或明确或默示地将行政（自由）①裁量界定为：法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力；⑵这实际上是将行政裁量与行政自由裁量、行政裁量与合法行政裁量相等同，在界定上明显存在背离日常语意和理论逻辑严密性要求的闭门造车倾向，具体地说：
1、缩小行政裁量概念的外延，将行政裁量与行政自由裁量相等同。
和港台学者不同，⑶将行政裁量与行政自由裁量相等同是我国大陆学界的普遍现象。对此，虽已有学者指出，将“行政自由裁量”置换为“行政裁量”更为合适，⑴但并未为我国学界所重视。而尤为严重的是，用“行政自由裁量”代替“行政裁量”实际上根本就不是“是否合适”的问题，而是彻头彻尾的误用。行政裁量作为行政中的一种权衡过程，是行政主体的主观能动性的体现；它与行政权共生共存，并经历了一个从古代几乎纯主观的、没有刚性约束标准或不受其他主体约束的裁量到现代的依法裁量的发展过程，从而呈现出受羁束和不受羁束两种存在形态。而行政自由裁量无论是从语意上，还是从语法构成上看，都只能是指不受羁束的行政裁量，因为“自由”一词作为修饰语使用时的正常语意就是不受羁束；而在语法构成，如果一个概念被加上了限定语，其所表达的概念就只能是原概念的种概念。另外，从“行政自由裁量”这一概念的引入背景看，由于近代西方学者提倡严格法治，反对权力的恣意行使，他们论及的“行政裁量”实质上多是指不受羁束的行政裁量，因而，“行政自由裁量”作为与之相对应的中文概念，显然也应该是指不受羁束的行政裁量。因此，行政裁量与行政自由裁量的关系实际上是一种种属概念关系，行政裁量概念的外延要远大于行政自由裁量概念的外延，将之等同是犯了混淆种属概念的逻辑错误。对此，有学者辩称，“‘行政自由裁量’的术语既然由来已久，已经被很多人所接受”，只要人们了解“其是一种‘戴着镣铐跳舞’的有限的自由”，那么“继续沿用也未尝不可。”⑷这种主张其实是十分荒唐的，因为它无异于在说：谬误经过长时间存在或被许多人接受就可以成为真理。事实上，这种误用不仅必将会造成行政裁量相关理论在逻辑上的不周延，不利于对行政裁量现象的认识，也必然会导致人们在主观上对行政裁量的误解，而在实际生活中对其加以滥用或提出诸如“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的（自由）裁量权授予直接操作人员,否则会酿成大乱”⑸的主张，因为普通人包括很多学者在内，实际上可能都无法像该学者所说，在眼中看着、耳中听着“自由”时，心中却能想着：这个“自由”其实不是“自由”，而是“一种‘戴着镣铐跳舞’的有限的自由”。
2、扩大行政裁量概念的内涵，将行政裁量与合法行政裁量相等同
依法行政是法治的核心要求，因而，在法治社会，与行政主体的任何其他行为都存在合法与否的问题一样，现代行政裁量活动也可划分为合法行政裁量与不合法行政裁量两类。因而，正如行政自由裁量是行政裁量的种概念一样，由于划分的角度和标准的不同，合法行政裁量实际上也仅仅只是行政裁量的的一个种概念；行政裁量的外延要远大于合法行政裁量的外延，无论行政裁量是否依法进行，其裁量的本质都是相同的，违法的行政裁量虽然存在效力上的瑕疵，但并不丧失其行政裁量的本性。实际上，由于法治社会是一个动态的过程，合法行政裁量只是行政裁量的一种理想的或应然状态；而这正是要在理论上对行政裁量的合法与否加以正确区分，从而了解并控制行政裁量现象的意义所在。
然而，根据上引我国学者对行政（自由）裁量的定义，毫无疑问，对于我国学者来说，行政裁量与合法行政裁量是没有区别的。因为在他们看来，行政裁量都是基于法律法规并依据立法目的和公正合理的原则的，反之，非基于法律法规并依据立法目的和公正合理的原则的就不是行政裁量。然而这种将行政裁量与合法行政裁量相等同的观点在理论上的逻辑矛盾是显而易见的：它无法解决实际上客观存在的不是基于法律法规或依据立法目的和公正合理的原则的行政裁量现象是什么的问题。对此，这些学者往往通过在“行政（自由）裁量权”前加上动词“滥用”来补救，以表述行政主体不是基于法律法规或依据立法目的和公正合理的原则而进行的行政裁量活动，但问题是，按照他们这种关于行政裁量的定义，行政主体不是基于法律法规或依据立法目的和公正合理的原则而进行的行政裁量活动根本就不是行政（自由）裁量，当然，他们滥用的也就不是行政裁量权。因此，所谓“滥用行政（自由）裁量权”实际上根本不能自圆其说。
二、对行政裁量涵义错误界定的影响
1、由于未有厘清“行政裁量”的内涵与外延，将行政裁量与行政自由裁量相等同，当前，我国有学者竟然仍错误地认为当今西方法学界仍存在所谓两个对立的主要观点：既以德沃金为代表的，认为自由裁量与法治相悖，因而不应容许自由裁量的观点和以莫尔蒂默和卡底什为代表的反对严格法治主义，拥护自由裁量的观点。⑹
毫无疑问，在近代法治理论提出之始，特别是在近代西方资本主义自由发展时期，严格法治主义相当盛行，法治与裁量一度被认为是严重对立的。那么时至今日，当今西方法学界是否仍存这样严重对立的两个主要观点呢？其实只要看看该学者自己的论述，答案已经显而易见。
根据该学者总结，德沃金之所以反对自由裁量，乃是因为，他认为法律不仅指规则，还包括原则、政策和其他标准，根本不存在没有适当的权威设定的标准问题，因而也不存在自由裁量的问题；而莫尔蒂默和卡底什所以拥护自由裁量的观点，是因为他们认为，让行使政府权力的人必须永远以完全遵守规则的方式而活动是不符合实际的空想，为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现某些方面不能变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的，因此问题不是自由裁量政治的存在，而是如何“去限定、构造和检查”它的适当行使。很显然，德沃金所反对的只是没有标准、不受约束的裁量，既真正意义上的自由裁量，而莫尔蒂默和卡底什所要保留的自由裁量，实际上只是裁量，也就是说，两种观点所针对的根本就不是同一概念，因而所谓的对立实际上根本也就无从谈起。
实际上，这两种观点不仅不对立，相反，从德沃金的“法律包括规则、原则、政策和其他标准”的观点及莫尔蒂默和卡底什的“要‘去限定、构造和检查’裁量，以使其合法化”的观点看，他们对“合法的裁量”的都是完全肯定的。因此，所谓当今西方法学界在行政裁量与法治关系上的对立，完全不过是由于我国学者自己将行政裁量与行政自由裁量相等同而导致的主观臆断。
2、由于未有厘清“行政裁量”的内涵与外延，将行政裁量与合法行政裁量相等同，我国学者不可避免地不加区分权力与权力的行使方式，而将行政裁量看成是一种具体的行政权力，从而无法合理解释实际上大量存在的行政裁量现象的合法性问题。
任何行政主体都是由特定的自然人主体构成的，行政主体的行为必然要表现为特定人的活动；因此即便不论在事实上能否以法律对主体行为的一切方面都加以详细的规定，由于人所具有主观能动性，他们必然要根据自己的判断，权衡是否作出及如何作出一定行政行为；而即使是在有法律明确规定的方式方法的情况下，行政主体的行为也完全可能按照基于自己的判断而选择的与法律既定规则规定的方式方法不同的方式方法作出的，即违法行使权力。因而，可以说，行政裁量本身并不是一种具体的行政权力，而只是“行政行为、行政指导、行政契约、行政计划乃至委任立法等各个过程中皆不可或缺的一种行为方式、方法或者形态。”⑴因为，它的存在并不以法律的授权为前提，而是与行政活动密不可分、同生共存的。
而在将行政裁量与合法行政裁量相等同的情况下，即将行政机关决定作为或不作为,以及如何作为看成都是根据法律规定作出的情况下,将行政裁量作为一种具体的行政权力事实上也就不可避免。这在理论的最大困境是无法合理解释实际上大量存在的行政裁量现象的合法性问题。因为一切权力都必须由法律授予是现代社会权力运行的公认原则，如果将行政裁量作为一种具体的行政权力，那么它的合理存在就必须要有法律的授权；然而，行政裁量实际上无所不在，即使存在着具体的法律规则，行政机关在该规则的“有效限制”之内仍然有选择权。而如果将此视为无权就不利于充分发挥行政权的作用，从而无法适应社会由“近代民主政制和自由经济的这种简单化的社会”向现代复杂的福利社会转变的要求。
事实上，行政裁量显然并不是法律授权的结果，而是客观存在的现象；行政裁量作为一种主观能动过程，法律无论如何规定，实际上都无法完全避免。法律在授予行政机关具体的行政权后，又明确规定具体的行为方式和方法，实际上只是要实现对行政权行使的控制程度的强化，即既控制其作用范围控制，又控制其行使方式，从而减少任意或自由的行政裁量。同样，法律在授予行政机关具体的行政权后，没有明确规定具体的行为方式和方法的或法律规定行政机关可以根据自己合理的判断,决定作为或不作为以及如何作为并不是在授予行政机关具体的行政权后，又进行了第二次授权，而只是表明了法律对行政权行使的控制程度的减弱，是法律对政机关选择具体的行为方式和方法的允许或认可。
3、由于未有厘清“行政裁量”的内涵与外延，未能区分行政裁量与合法行政裁量及自由行政裁量等种概念之间的差异。我国学者大多仍然认为，行政裁量产生的原因及存在的必要性乃是法律语言的抽象性、概括性以及立法机关的固有缺陷等，⑺从而颠倒了法治与行政裁量的主次先后关系，影响了对行政裁量的实际控制。
事实上，如前所述，行政裁量作为贯穿行政权行使过程的一种行为方式、方法或者形态，是主体主观性的体现，它并不依赖任何客观的需要而必然存在。而“法治”实际上是一个针对“人治”而提出的政治法律概念，其基本价值取向是力图确立某种非人格的统治，以去除人性中固有的弱点，因此，可以说，是法治因国家权力行使中裁量的存在而产生，而不是行政裁量由于法律制度上的局限而产生；没有行政裁量的存在，也就没有法治（行政法治）的存在必要。从“人治”到“法治”实际上就是行政裁量远离自由行政裁量而趋向规范的行政裁量的动态运动。
而基于将“行政（自由）裁量”界定为合法的行政裁量虽然表面上实现了行政裁量与法治的统一，从而基本认同法治不是要摈弃“人治”，而只是要遵从“法律至上”，并认识到“法治”和“人治”相区别的地方就在于从哪个层面来看待法律，而不是法律之有无，既真正意义上的“法治”应当是“法治下的人治”，“而非人治下的法治”。⑻但在对行政裁量的控制上，必然表现为：（一）所谓的“自由裁量权”被大量授予而少有具体控制规范。因为既然将行政裁量看成是法定的，且认为行政裁量是源于法律以及立法机关立法上的固有缺陷，是具体法律控制所力所难及的，那么就当然要通过法律大量授予所谓的“自由裁量权”来实现所谓的立法授予控制了。但对“行政（自由）裁量”的这种所谓立法授予控制无疑只是立法者的一种心里自慰；事实上这种控制不仅是空泛的，而且可能使本不存在监控理论障碍的行政裁量行为获得了不受监控的依据，从而完全背离“法治”最大限度去控制行政裁量的基本价值取向。（二）过分依赖司法审查，而忽视其他制度的重要作用。毫无疑问，司法审查是监控行政裁量的一种极为重要的手段，但它的作用不是无限的。行政裁量是贯穿行政权行使始终的主体主观性的体现，对它的监控实质上即是对行政权的监控，有赖于从大到政治制度小到公民的诉愿权利的行使制度等方方面面的制度构建。而随着行政国家的形成，正如美国学者理查德·B·斯图尔特指出的，实际上，司法审查这种传统的行政裁量行政裁量方式“已经趋于失灵”。⑼
总之，“一部行政法的历史,就是围绕强化（自由）裁量权与控制（自由）裁量权两种因素此消彼长或相互结合的历史”；⑽行政裁量控制对于行政法治极端重要的意义，已经使准确界定“行政裁量”，不再仅仅是一个理论问题。为了行政法治的顺利实现，我们必须从正常语意和理论逻辑的严密性出发，严格区分行政裁量与其种概念，正确界定“行政裁量”的内涵与外延，纠正行政裁量涵义界定中的误区。
注①：为引述方便，并表示出此处“行政自由裁量”即行政裁量，此处括号为笔者所加。下同。
参考文献：
⑴杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究，2004 年第1 期.
⑵参见罗豪才.行政法学[Z]. 北京:北京大学出版社, 1996. 102；林兴发.论对我国行政自由裁量权的法律控制[J].党政干部论坛，2005年第2期；孙德超.论行政程序对行政自由裁量权滥用的控制[J].社会科学战线，2006年第3期.
⑶翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社，2002：237.
⑷余凌云.行政自由裁量论[M].北京：中国人民公安大学出版社2005：1.
⑸王健刚.从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考[J].中国行政管理学会2002 年会暨“政风建设”研讨会论文。转引自杨建顺《行政裁量的运作及其监督》.
⑹张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社1996：625-628.
⑺参见孙笑侠.法律对行政的控制[M].济南：山东人民出版社，1999：279；曾蔚.行政自由裁量权的概念及存在原因辨析[J].法学杂志，2005年第5期.
⑻毛昭晖编著.公共行政的法律基础[].北京：中国人民大学出版社2005：2.
⑼【美】理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿译，北京：商务印书馆2002：19.
⑽袁曙宏.行政处罚法的创设、实施和救济[M].北京:中国法制出版社, 1994. 71.