本文发表于《四川警官学院学报》2008年第2期
摘要：一项不合理的制度，是不可能通过理论上的思辨解释或具体操作方式的选择而变得合理的，我国法院强制执行具体行政行为制度就是如此。虽然目前我国法院对受理要求执行具体行政行为的申请后的审查方式有实质性审查、形式审查和明显违法审查三种不同的观点和做法，但由于我国主要由人民法院强制执行具体行政行为的基本制度本身是不合理的，因此，无论人民法院在受理执行申请后，选择何种审查方式，都完全无法摆脱理论和现实上的双重困境。重新建构我国具体行政行为强制执行制度势在必行。
关键词：具体行政行为 强制执行 审查方式
On absurd of the system of Specific Administrative Acts by Courts
——From the Court's review on the application of enforcement
Abstract: An uncredable system is unlikely become reasonable through theoretical amendment or selecting specific operating mode. So does the system of Specific Administrative Acts by Courts in China. Although there are three different viewpoints and methods to review of the implementation of the Perspective for china's courts:substantive examination、the form of examination and clear illegal examination, but because it is itself unreasonable for the basic system of Specific Administrative Acts by Courts, therefore, no matter whether the courts to select any method of the review, the system is completely unable to get rid of the double predicament for theory and practice. Reconstruction of china's administrative enforcement system is imperative.
Keywords:specific administrative actions,enforcement , review style
具体行政行为的执行制度是一项极为重要的法律制度，它事关公共利益的实现，又与个体的人权保障紧密相关。然而我国所谓的“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的强制执行具体行政行为的制度，[1]显然是不科学的。它“不仅影响了行政权力的顺畅实施和行政效率，而且也给公民、法人的合法人身、则产权利造成一定损害，成为制约行政法制建设发展的一个重要因素”。 [2]本文从法院对执行申请的审查出发，对这一制度的不合理性进行剖析，以期有助于我国行政强制执行制度的重新构建。
一、关于申请审查方式的三种不同观点
1、 实质性审查观（或全面审查观）
该观点认为，“行政强制执行是国家机关对不履行行政义务者所采取的强制手段。行政强制执行的‘行政’二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，而是实现行政权的手段。行政机关有权作出初步行政决定，但无权自行强制执行，除非法律有特别授权。行政强制执行权与行政决定权是分离的，决不能把行政强制执行权看成是行政权的自然组成部分。这表明我国在行政强制执行权的设定上，考虑到这一权力的行使，将直接关系公民的权益，因而采取十分谨慎的态度。”因此，“申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、同意，原行政强制决定就成为司法强制决定，法院可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须认真进行审查，不仅要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实施司法强制；经审查不合法，退回行政机关，不予执行。” [1]也就是说，法院此时行使的是司法强制执行权，因而对申请执行的审查应当以《行政诉讼法》确定的诉讼审查标准为准，即人民法院不仅要审查“行政机关材料是否齐全，手续是否完备，是否具备申请非诉行政案件执行的条件，还要审查具体行政行为是否有事实根据、法律依据，行政机关是否超越职权、滥用职权，是否违反法定程序等”；[3]而“不能因为是非诉执行案件而降低对被申请执行的具体行政行为合法性的要求，非诉执行审查与行政诉讼审查的区别仅仅在于审查程序的繁简，审查实质无区别。”因为，“与行政诉讼相比较，非诉执行对公民、法人或者其他组织合法权益更易造成实质性的损失，故其审查标准至少不能低于行政诉讼的合法性审查标准。”同时，“从《行政诉讼法》第66条确定非诉执行制度的立法本意来看，之所以未把具体行政行为的强制执行权直接赋予作出具体行政行为的行政机关，就是要通过人民法院的审查，确保被执行的具体行政行为合法有效。如果降低合法性审查的标准，《行政诉讼法》确定非诉执行制度的初衷将无法完全实现。” [4]
2、 形式审查观（或不审查观）
该观点认为，“行政决定(行为)强制执行就其内涵来说是行政机关的行政行为，而不应该是其他国家机关的行为。人民法院依申请强制执行行政机关的行政处理决定，是行政强制执行的继续和延伸。人民法院实施强制执行，在某种意义上是受行政机关的委托，代行政机关实施强制执行。” [5]显然，在他们看来，人民法院对生效的具体行政行为的强制执行，实质上只是行政机关借助人民法院的职权实现具体行政行为的内容；因此，人民法院对该具体行政行为的审查实属没有必要，而且，人民法院不对申请执行的具体行政行为进行审查也符合行政行为一经成立即具有公定力、确定力、拘束力和执行力的基本原理及司法所奉行的“不告不理”的原则。同时，也有的学者从我国现行非诉行政执行制度面临的既要维护公正、保障人权，又要节约行政成木、提高行政效率的两难困境出发，指出《行政诉讼法》第66条的主要立法目的应该是在确保行政机关具体行政行为的有效执行的基础上节约行政成本、提高行政效率，而不是主要为了保护行政相对人的合法权益。因此，他主张，要“彻底纠正错误强加给现行非诉行政执行制度所须承担的维护公正、保障人权的功能，恢复其原本应承载的节约行政成木、提高行政效率的功能；彻底抛弃把人民法院强制执行非诉行政行为的性质看成司法行为的观点，果断确认人民法院强制执行非诉行政行为的行政行为性质；最终确立不对具体行政行为进行合法性审查的非诉行政执行制度。”为此，“应该取消人民法院对申清执行的具体行政行为的合法性进行实质审查，法院只需审查行政机关申清的手续是否完备，在手续完备条件下，应在最短的时间内作出强制执行裁定。” [6]
3、明显违法审查观（或适度合法性审查观）
该观点认为，非诉行政执行本质上是在剥夺行政机关自行强制执行情况下的制度设计。这种制度设计的目标，主要是为了阻止违法具体行政行为进入执行过程，保障行政相对人的合法权益不致因其未提起诉讼而受到具体违法行政行为的侵害。同时，采用非诉讼的形式，表明行政相对人在法定期限内未行使诉权启动诉讼程序，可以简化程序，确保在较短的时间，使用较小的成本，完成合法具体行政行为的强制执行。因此，一方面，人民法院的强制执行权作为一种广义审判权，当法律法规规定行政法义务由人民法院强制实现时，人民法院独立行使审判权，适用司法程序，对具体行政行为进行合法性审查，决定是否采取执行措施是与非诉行政执行制度的宗旨相适应的；另一方面，虽然法院要对非诉案件进行合法性审查，但是这种审查应不同于诉讼审查，因为申请执行的非诉行政行为己经超过诉讼时效，法院不可能运用普通诉讼程序如法庭调查、法庭辩论等程序对之进行审查，否则会使法定的时效形同虚设。法院仅通过对行政机关申请执行时提供的材料进行审查，判断具体行政行为的合法性。所以，只要从案卷上看，行政机关不是明显的违法而损害被执行人的利益，法院就应当裁定准予执行。而全面审查的观点过多地强调司法监督的一面，实质上是照搬诉讼案件的审查方式来审查非诉行政执行案件，不符合非诉行政执行制度的目的；同时，如果不对申请执行的具体行政行为进行适度审查，就无法判明该行为有无明显违法，就会出现将不应执行的具体行政行为予以执行的错误，从而必然淡化司法监督的作用。[7]
三、三种不同审查观的缺陷分析
1、实质审查观既否定了“不告不理”原则和行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力的公认原理，又忽视了诉讼资源的有限性，缺乏可行性。
首先，根据实质性审查观，人民法院对申请执行的具体行政行为，不仅要作形式审查，还要作实质性审查；只有经审查合法，才能实施司法强制。如果人民法院认为具体行政行为不合法，就必须退回行政机关，不予执行；也就是说，一个具体的行政行为能否执行必须依赖于法院的判断。显然，在此情形下，该行政行为也就毫无公定力、确定力、拘束力和执行力可言。
其次，司法权的被动性要求司法监督必须遵循“不告不理”原则，以起诉作为司法权启动的程序要件，这是保证司法权中立性和权威性所必须的。因此，虽然为了“维护公正、保障人权”，行政行为需要通过司法审查来监督，但如果对申请执行的未被起诉的具体行政行为进行全面审查或实质性审查，结果只能适得其反，不仅使司法权丧失中立性和权威性，又将司法对行政的制约转变为主动干涉，从而背离了分权制衡的目的。而且，由于在行政诉讼中，人民法院必须对被诉具体行政行为进行全面审查或实质性审查，如果让人民法院对申请执行的未被起诉的具体行政行为也进行全面审查或实质性审查，实际上无异于使行政机关变成法院系统中调查证据、作出初步决定的职能部门。
最后，由于非诉讼审查，无法像普通诉讼一样，运用法庭调查、法庭辩论等对抗性程序，而只能通过对行政机关申请执行时提供的材料进行审查，以判断具体行政行为的合法性与否，其结论的公正和可靠性很难保证。也就是说，即使要求对申请执行的未被起诉的具体行政行为进行全面审查或实质性审查，也不能保证实现“维护公正、保障人权”的目的，只能既牺牲行政效率，又白白浪费有限的诉讼资源。同时，由于除了少数情况外，未被起诉的具体行政行为一般都是合法有效的；而且当事人未起诉，也说明其对该具体行政行为无争议，不认为该具体行政行为违法或不公正，如果主动对其进行全面审查或实质性审查，显然也是不经济的。而且事实上，由于诉讼资源的有限性，要让人民法院既对被诉具体行政行为进行全面审查或实质性审查，又对申请执行的未被起诉的具体行政行为进行全面审查或实质性审查，显然也是不可能的。
2、形式审查观模糊了行政机关与司法机关的界限，有违分权制衡理念，同时，也无法解释增加法院作为执行具体行政行为这环节的合理性。
行政权与司法权是两种不同性质的权力，行政权是一种积极的权力，而司法权是一种消极的权力，两者最本质的区别在于：司法权是判断权，而行政权是管理权。因此，行政权与司法权应各守阵地，既实现权力间的有效制约，又不互相僭越。[8]这也正是设立行政机关与司法机关这两个国家机构分别行使这两种权力的必要性所在。而如果如持该主张的学者所说，人民法院依申请强制执行行政机关的具体行政行为是“行政强制执行的继续和延伸”，人民法院实施强制执行，是“受行政机关的委托，代行政机关实施强制执行”，那么，人民法院与行政机关实际上就显然只是一种行政功能上的合作关系，人民法院与行政机的划分也就根本无法实现分权制衡理念中司法权对行政权的制衡目标，而最终使人民法院沦落为行政机关的执行工具。
同时，如果将人民法院依申请强制执行行政机关的具体行政行为，仅仅看成只是“行政强制执行的继续和延伸”，而不进行审查或只作形式审查的话，那么，这种方式的“继续和延伸”显然也毫无必要。因为，不进行审查或只作形式审查，显然就无所谓监督，而分工本身不是目的，分设人民法院与行政机关目的就是要实现监督与制衡，否则只会徒然增加行政环节，降低行政效率。而且，事实上，由于人民法院在人员数量、专业水平以及信息掌控等诸多方面都无法与行政机关相提并论，人民法院的执行效果也很难达到行政机关自行执行的程度。因此，如果单纯为了执行，而把具体行政行为的执行职能交由人民法院行使，显然也是得不偿失的。
另外，如果人民法院依申请强制执行行政机关的具体行政行为只是“行政强制执行的继续和延伸”，那么，行政机关申请人民法院强制执行也就根本无须等到法定起诉期限届满，这一方面是因为具体行政行为一经成立即具有公定力、确定力、拘束力和执行力，另一方面是由于诉讼都不停止具体行政行为的执行，当然也不能因不起诉反而延缓执行。但问题是，在法定起诉期限未届满的情况下，如果行政机关提出了申请，当事人也提起了诉讼，人民法院就会同时一肩双任，既要忠于委托机关，又要奉行公正立场。这必然会出现先后两个裁决相互矛盾的情形。
3、明显违法审查观既不能克服实质性审查观的理论缺陷，又无能解决审查流于形式的问题。采用这种审查方式，不仅会像不审查或形式审查一样，徒增执行环节，而且还会在事实上减少当事人获得救济的机会。
明显违法或适度合法性审查观是一种折中的观点，该观点一方面确认人民法院依申请强制执行行政机关的具体行政行为是在独立行使广义的审判权，应适用司法程序，对具体行政行为进行合法性审查，以“维护公正、保障人权”；另一方面，他们也主张，因为申请执行的非诉行政行为己经超过诉讼时效，所以这种审查应不同于诉讼审查，而只需根据案卷材料，审查行政机关是否明显违法并损害被执行人的利益，从而提高行政效率。
该观点实质上是对我国司法实践中迫于既无法实现实质性审查、又不敢表示不审查之无耐而采取的权宜审查方式的一种客观描述，事实证明，这种审查方式只会导致审查流于形式。这是因为，一方面，正如有的学者指出的，在通过长期干部“四化”建设后的今天，在行政机关被赋予了调查取证的优势地位、以“红头文件”形式出现的具有普遍约束力的规范性文件满天飞的情况下，“明显缺乏事实根据、明显缺乏法律依据或者其他明显违法并损害被执行人合法权益”的具体行政行为的大量出现是难以想象的；[7]另一方面，由于何为明显违法的标准难以把握，因而这种审查方式具有极大的不确定性。这就使人民法院根本无须顾虑会因自己的审查承担任何责任，于是走过场式的审查也就在所难免。
而这种流于形式的弊端，不仅使审查本身丧失了“维护公正、保障人权”的监督功能，从而像不审查或形式审查一样，徒增执行环节，难以真正提高行政效率；而且，因为有了这种形式上的审查环节，既会在事实上减少当事人获得救济的机会，又会像实质性审查一样，在理论上否定“不告不理”原则和行政行为具有公定力、确定力、拘束力及执行力的公认原理；在实践中破坏行政过程的延续性，延缓了具体行政行为的执行时间。而更有胜者的是，这种审查方式的“明显违法并损害被执行人合法权益”标准，实际上无异于对行政机关轻微违法和程序违法的默许与纵容，从而与依法行政和重视程序的时代潮流背道而驰。因此，这种审查观实际上是一种比实质性审查观和形式审查观都更加不合理的审查观点。
三、结论与构想
综上所述，无论是实质性审，还是形式审查和明显违法审查，都是既不合理又不可行的。那么，法院应该采取何种方式对执行申请进行审查呢？答案是没有任何合适的方式，因为这几种审查方式实际上已经涵盖了人民法院受理执行申请后的所能采取的一切方式。因此，结论只有一个，那就是：由人民法院根据行政机关的执行申请，执行具体行政行为的体制本身是不合理的。而一项不合理的制度，是不可能通过理论上的思辨解释和具体操作方式的选择而变得合理的，重新建构我国具体行政行为执行制度势在必行。
1、严格界分行政权和司法权的作用领域，规定具体行政行为的执行由其决定机关或专门设立的统一行政执行机关执行。我国现行具体行政行为执行制度之所以不合理就在于，我国立法者没有根据行政权和司法权的性质，对行政机关和司法机关进行界分，去决定它们的作用范围和行为程序。他们错误地认为，因为行政强制执行权与行政决定权是可以分离的，行政强制执行权也不必然是行政权的组成部分，所以行政强制执行权可由人民法院行使，或者说人民法院行使的强制执行权就是行政强制执行权。而事实上，虽然行政强制执行权与行政决定权是可以分离的，行政强制执行权也非行政权的必然组成部分，但行政强制执行权的行政权属性并没有改变，它只能由行政主体按行政程序行使；①人民法院行使的强制执行权是司法性质的，只能作为一种救济性保障手段，按司法程序运行。
2、考虑到制度的延续性和保障人权的需要及客观可能性，可借鉴美国的做法，②把强制视为一种合乎比例原则的方式或手段，将严重限制或剥夺公民人身权利但无须立即执行的具体行政行为、需要第三人协助执行的具体行政行为以及要求交纳款项、进行处罚等不立即执行不至于影响公共利益的具体行政行为，规定由行政机关通过诉讼方式，提请人民法院裁决执行。这样，一方面，可在肯定行政行为的公定力、确定力、拘束力及执行力原理和“不告不理”原则的情况下，引入司法强制执行力，实现“维护公正、保障人权”的目标；另一方面，又可通过界分行政权和司法权的作用范围和行为程序，把司法强制执行限定在必须和可能的范围内，而不至于过分影响行政效率。
注：
① 有些学者认为，判断一种权力是否是行政强制执行权，是看其实现的是否是行政义务。这显然是荒唐的，因为如果真如此，则必然会得出人民法院强制行政机关履行义务及一些私主体以强制力迫使他人履行行政义务的行为也是行政强制执行的荒谬结论。
② 美国把行政处罚作为一种执行方式，在当事人不遵守这种处罚执行方式，以及法律对行政决定完全没有规定执行方法时，通过诉讼，由法院裁定执行。参见曾繁正等编译：《美国行政法》，红旗出版社1998年版，第76页。
参考文献：
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[2] 马怀德.我国行政强制执行制度及立法构想[J].国家行政学院学报，2000年第2期,
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[7] 尤春媛，赵文瑜.浅论非诉行政案件执行制度[J].山西财经大学学报，2006年第1期.
[8] 胡建淼主编.公权力研究[Z].浙江：浙江大学出版社，2005：204-206.