辩 护 词
审判长、合议庭：
江苏海晟律师事务所接受被告人某某家属的委托，指派我担任被告人某某的辩护人，参与本案的诉讼，依法履行职责，承担辩护任务。通过庭前阅卷、听取被告人的陈述和辩解以及今天的庭审调查，辩护人现提出以下辩护意见，供法庭参考：
一、公诉机关认定被告人某某行为构成非法采矿罪明显证据不足
本案公诉机关认定被告人某某非法采矿共涉及三处地点，分别是老林地西侧地块、老林地东侧地块和龙口水库东南侧地块，下面辩护人分别进行辩述：
（一）关于老林地西侧地块
对于曾经在老林地西侧地块采沙的事实，某某本人是认可的，但某某在此采沙的行为是否构成犯罪呢？辩护人认为，根据公诉机关提交的证据，显然不足以认定被告人某某在此处的采沙行为构成犯罪：
首先，根据公诉机关的证据，无法准确确定某某采沙地块的范围。
某某在老林地西侧地块采过沙，不等于老林地西侧被采过沙的地块，都是某某采的。事实上，根据公诉机关的证据，在桃林镇陈洲村采沙的远不止某某一人，在老林地西侧地块采过沙的也显然不止某某一人，如：
1、赵金斗就供述自己采过石子厂西北角岩沙，卖给韩克军（第六次供述），证人刘传顺也证实，钱转给赵金斗，因为卖的是赵金斗采出来的（第二次笔录），而赵金斗供述、证人刘传顺证实的地块就属于所谓老林地西侧地块；
2、证人朱大化证实，赵飞在老林地那边采过岩沙，采的姓张的地；
3、证人陈怀超证实，李大宝在石子厂西北侧（也即老林地西侧地块）采沙，被国土查到；不仅如此，他还证实，李大宝采的浮土推某某采的塘子里了；这说明，李大宝采沙的地点和某某采沙的地点是紧密相连的，但辩护人没有发现公诉机关将二者明确分开的证据；而如果不能将二者明确分开，当然也就不能准确确定被告人某某的采挖范围。
4、证人刘长亮（治保主任、八队队长）证实：（1）在盗采地方南边有个水塘，是以前人家采的，（2）赵飞和武超是一伙采的，（3）国土查到三个塘子，都在石子厂北边，一个是某某采的，一个是李大宝采的，一个是张利新采的；
5、证人徐郭静也证实，赵飞因采沙，被罚款；
6、桃林派出所警务辅助队长尹继昌更证实：抓到过叫李梅的盗采岩沙；
7、江苏省地质调查研究院2018年7月的鉴定报告也清楚表明在2017年12月后，在该地块有南北两个采坑，而在2018年7月12日时，在南采坑西侧又发现新采坑；这说明，该地块存在多人多次采沙的事实。
综上，显然，在该地块，曾有不同的人在采沙；而不同的人可能在不同的点采沙，当然，也可能在别人采沙点继续采沙。因此，根据现有证据，根本无法确认某某采沙的范围；而在范围都无法确定的情况下，根本就无从对某某在老林地西侧地块所采岩沙的方量进行准确的评估鉴定。因此，即便勉强进行了本案中的所谓评估鉴定，姑且不论评估鉴定是科学和合法，其评估出的量也不能就认为是被告人某某的采挖量。
其次，公诉机关提供的《陈洲村西南地块二核区采方量估算报告》，不能作为确定某某在老林地西侧地块采沙方量的证据。
本案中，公诉机关据以认定某某采沙方量的依据是《陈洲村西南地块二核区采方量估算报告》，但如前所述，公诉机关不仅没有提供证据证明，该估算涉及的地块都是某某采的，反之，赵金斗等人的供述、证人证言和江苏省地质调查研究院2018年7月的鉴定报告还清楚表明，即便该估算报告中给出的采方数据是相对准确的，该采方量也是由不同的人采沙形成的，根本就不能认定为是被告人某某在老林地西侧地块的采沙方量。
不仅如此，事实上，该估算报告本身显然也不能作为认定案件事实的依据，因为该报告的合法性、准确性和公正性等都存在严重问题：
1、该估算报告不合法
（1）根据《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》（国土资发[2005]175号）的规定，对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值鉴定结论，由省级以上人民政府国土资源主管部门出具，作为涉嫌犯罪的证据材料，由查处矿产资源违法案件的国土资源主管部门依法移送有关机关或根据公安、司法机关的请求，交予提出请求的公安、司法机关；同时，根据该规定的规定，非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值；据此，很显然，省级以上人民政府国土资源主管部门出具的非法采矿破坏的矿产资源价值鉴定论，实际上是包含了非法采矿采出的矿产品价值的鉴定的；同时，鉴于是否造成矿产资源破坏，是必须要根据按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值来判定的，也就是说，非法采矿破坏的矿产资源价值鉴定实际上是必须的，对非法采矿采出的矿产品价值单独进行鉴定，既无依据，也无必要；除非有明显且直接的证据证明非法采矿没有造成按照科学合理的开采方法应该采而因矿床破坏已难以采出矿产资源情形存在，否则，就是对该规定规定的程序的非法规避。
而该估算报告虽然名为《采方量估算报告》，但实质上，是非法采矿采出的矿产品价值鉴定的最核心和主要组成部分，因为一旦采方量确定，只要查阅出同期的矿物市场价，矿产资源的价值，小学生都立马就能计算出来采出的矿产品价值。事实上，证据材料中的物价机构的《价格认定书》就是根据《采方量估算报告》估算的采方量数据乘以市场单价，认定矿产资源价格的。这说明，该估算报告的估算行为，实际上就是对非法采矿采出的矿产品价值进行鉴定的最核心的一步。鉴于公诉机关的证据材料中没有任何材料能够证明本案所谓的非法采矿行为没有造成按照科学合理的开采方法应该采出而因矿床破坏已难以采出矿产资源情形存在，显然，该估算报告，实际上就是故意将完整同一的矿产资源破坏价值鉴定行为进行分割取舍，从而规避法定的程序的结果，根本不能作为认定案件事实的依据。
（2）根据《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发［2008］203号），县级以上国土资源行政主管部门在依法查处国土资源违法行为过程中，发现非法占用农用地、非法采矿或者破坏性采矿等违法事实，涉及的土地或者占用农用地的面积、国土资源财产损失数额、造成国土资源破坏的后果及其他违法情节，达到最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2000］ 14号）和《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2003］9号）等规定的标准，涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依法向公安机关移送。移送涉嫌国土资源犯罪案件，需要对造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，由省级国土资源行政主管部门按照国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》（国土资发［2005］175号）出具鉴定结论；需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。国土资源行政主管部门向人民检察院或者公安机关移送涉嫌国土资源犯罪案件，应当附有涉嫌国土资源犯罪案件移送书、涉嫌国土资源犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关鉴定结论等有关涉嫌犯罪的材料。本案中，估算是国土资源行政主管部门委托的，但案卷中，除了一份接收《陈洲村西核查区风化花岗岩采方量估算报告》和（2019）82号《价格认定结论书》的《接受证据清单》外，并无国土资源行政主管部门移送案件的材料，也无侦查机关依法调取其他估算报告的材料，因此，这份估算报告在取得程序上也是不合法的。
2、该估算报告以及本案中同一估算人出具的另两份估算报告本身也极其荒谬，毫无科学性和合理性，现例举部分荒唐之处如下：
（1）在该三次估算的三份委托中，都清楚表明了地块坐标，但估算机构确定采坑区范围却是根据举报人、执法人员现场指认，姑且不论公平和公正性，这样一个都不能根据坐标定位的机构，测定的数据当然也根本不能作为定案依据。
（2）根据估算相关材料中载明的时间：对一个位于外省的机构，东海县自然资源与规划局在作出委托当日，其工作人员就在现场向该估算机构对地块范围进行了指定，估算机机构也当日就进行了现场机械采掘作业，且转委托了第三方完成了部分工作，并完成了所有数据的收集，也就是说，除了后期的资料整理，位于不同省份的两个当事人之间，从委托关系形成到生效，再到完成需要动用许多机械仪器设备及他人协助才能完成的估算工作，竟然在一日之内就全部完成了。显然，正常人都应该知道，除非委托与受托都是在儿戏，否则这根本是不可能做到的。
（3）西南地块一核区面积0.016，1个动用地块，估算人施工了三处浅井，测量数据，西地块核查区面积0.009平方公里，4个动用地块，估算人同样施工3处浅井，进行数据测量，而二核区核查区面积0.018平方公里，估算人却施工了13处浅井，进行数据测量；显然，评估单位在测量工作上极其随意，根本不能保证评估结果的科学性和合理性。
（4）估算中的取样只有两个，且是岩沙与覆土各一，相信根本无须任何评估鉴定知识与技能，正常人都应该知道，这根本无法保证样品的代表性。
（5）采坑开采边坡角85-90度，高近9米，却认为顶底面积近似相同，而采用估算公式V=S*H，只能说，估算机构如果不是故意的，就是偷懒和草率；因为他们的工作人员肯定都至少应该学过初中几何的，不可能不知这样计算的误差有多大。
（6）一核区报告声称测点顶标33个，但其附图实际上却是34个；这是何等的草率，其估算结果的精确性如何，可谓显而易见。
（7）测定了探坑底标，却不测量最能准确反映开采厚度的对应顶标，这如果不是不专业，就是不敬业。
（8）测定了33个顶标，却只测定三个低标，显然，这根本不能保证，至少不能象顶标一样保证低标的代表性和精确性。
（9）核区一，密级在地块高端测定了多个顶标，显然，这是人为增大了平均开采厚度；报告的结果显然毫无公正和公平可言。
（10）一、二核区覆土0.5米，西地块核区覆土0.4米的认定无任何数据支撑。
（11）二核区顶标19个全部在坑边沿，根本不能保证顶标的代表性和精确性的。
（12）关于一、二核区两个不同位置的两份估算报告所附的两个位置图竟然完全相同，这样的偷工减料，充分表明评估机构的草率和不敬业。
（13）西地块核区投影图中QJ04浅井及相应数据竟然在整过报告中都找不到来处或说明，报告的虚假或草率再一次得到印证。
（14）西地块估算报告中的部分标高，是各方协商的结果，但协商的各方中却并没有被告人或其辩护人，被告人或辩护人也不知道协商的各方都有哪些，显然，这是完全有违公平与公正的。
事实上，只要对比一下，同样是江苏省东海县国土资源与规划局委托的江苏省地质调查研究院的鉴定报告，辩护人认为，即使没有任何专业知识的人也能显而易见：江苏省地质调查研究院的鉴定报告中以卫星影像图套合确定非法开采范围及开采高度，估算开采量的法方显然要比三份估算报告使用的方法科学合理许多。但事实上，江苏省东海县国土资源局却舍近而求远，放弃了本省的曾经的鉴定方，而委托了外省的评估机构，其动机和目的不得不让人怀疑。
综上，根据公诉机关提供的证据，显然，根本不能准确确定被告人某某在老林地西侧地块采沙的方量。也就是说，根据本案现有证据，根本就不能判定被告人某某的采挖量是否达到构成犯罪的标准。
再次，覆土方量不能认定为被告人某某采矿方量。根据最高院的司法解释，对一般的非法采矿罪，是以开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值来确定是否构成犯罪的，本案中的所谓覆土显然不是矿产品，对此，江苏省地质调查研究院2018年7月鉴定报告就明确表明：浮土盖层不属于鉴定非法开采量的范围；而且，被告人某某只是开采了一些地下的岩沙使用，其上的覆土都被某某用于回填，不存在覆土被开采掉的问题，因此，覆土的方量无论多少也都不能作为认定被告人某某犯罪的依据。
最后，鉴于公诉机关没有任何证据能证明被告人某某将所采沙子出售牟利，在无法准确确定被告人某某采沙数量的情况下，应该根据相关法律规定和司法解释精神，认定某某在老林地西侧地块采沙行为不构成犯罪。
根据证人刘家强的证言，本案中的石子厂刚开始是刘家强、韩克军和尚振浩三人搞的，被告人某某实际上只是将场地出租给他们，刚开始是直接付租金，其后是按照出多少吨石子给多少钱的方式付租金；因此，所谓某某石子厂，实际上不非某某的石子厂。因此，虽然根据公诉机关提供的证据，可以反映出赵金斗在石子厂中卖过岩沙，也可以反映出韩克军在石子厂中卖过岩沙；但鉴于某某与石子厂实际上只是土地租赁关系，韩克军等人的行为显然根本不能推定为某某的行为，而根据赵金斗自己的供述和征人刘传顺“卖的是赵金斗采出来的，所以钱就转给他了”的证言，显然，赵金斗的卖岩沙行为也与被告人某某无关，也就是说，公诉机关没有任何证据能证明被告人某某将所采沙子出售牟利。
因此，结合前述，在公诉机关无证据准确确定某某采沙数量的情况下，根据疑罪从无的原则，对被告人某某在老林地西侧地块采沙行为，就应该认定为是《中华人民共和国矿产资源法》规定的“为生活自用采少量矿产”的情形，而不应认定为是犯罪。
（二）关于老林地东侧地块
对于在老林地东侧地块采沙的事实，被告人某某本人是不认可的。那么被告人某某究竟是否存在在老林地东侧地块采沙的行为呢？辩护人认为，根据公诉机关提交的证据，根本无法证明老林地东侧地块被采是被告人某某所为。
因为，从公诉机关提供的证据材料看，公诉机关认定被告人某某在老林地东侧地块采沙的证据材料，根据证明的事实，主要有三类：
（一）证言：很多证人说，陈洲村人都知道被告人某某采沙；
（二）证言：很多证人证明从老林地东侧地块向某某石子厂中转过岩沙；
（三）证言及相关书面材料：证明被告人某某租包过被采沙地块的土地。
对于三类证据材料所证明的上述事实，辩护人认为，应该还是比较客观的，因为，被告人某某曾经在采沙垫场地时被国土部门抓获并处罚，其在帮助其弟弟和女婿处理采沙被抓的善后事宜时也公开声称是自己采沙换土，对小范围紧密聚居的村民来说，他们如果不知道这些事实，才是怪事；而且，事实上，被告人某某本人对采沙垫场地和租赁土地的事实也从来没有否认或隐瞒过；至于从采沙地块向某某石子厂中转过岩沙的事实，因为，有多名证人陈述，真实的可能性也是较大的。
但这些证据证明的这些事实，显然不能得出被告人某某在老林地东侧地块采沙的结论，因为，被告人某某（在老林地西侧地块）采过岩沙不等于他在在老林地东侧地块也采过岩沙；被告人某某租赁的土地被采沙，不等于就是被告人某某自己采的，否则就将得出未被出租的土地如果被采，采沙者就是所有人或使用人的荒谬结论；而如前所述，所谓的某某石子厂实际上并不是被告人某某的石子厂，被告人某某实质上只是以不同的方式收取租金而已，其并未实际参与经营；因此，不要说，从老林地东侧地块向某某石子厂中转过岩沙，不仅不能得出该地块采岩沙行为就与某某石子厂的经营者有关的结论，从逻辑上看，就更不能得出与某某石子厂的所有经营者或实际上不参与经营的相关人员有关的结论。实际上，证人刘传顺的证言已经证实，从石子厂场地卖出的岩沙，根本就是不同的人采的；而公诉机关没有任何证据证明从从老林地东侧地块向石子厂中转运的岩沙是被告人某某所采。
综上，辩护人认为，根据公诉机关提供的这些证据，根本就不能证明被告人某某在老林地东侧地块采过岩沙，更不要说，与老林地西侧地块一样，公诉机关提供的《陈洲村西南地块一核区采方量估算报告》也根本不能作为该地块采方量认定的依据，所以，公诉机关将老林地东侧地块被采挖，作为认定被告人某某犯罪的依据，根本没有事实的根据。
（三）关于龙口水库东南侧地块
对于在龙口水库东南侧地块采沙的事实，被告人某某本人也是不认可的。那么被告人某某究竟是否存在在龙口水库东南侧地块采沙的行为呢？辩护人认为，从公诉机关提交的证据看，也根本无法证明该地块被采挖是被告人某某所为。
对此案件事实的证明，公诉机关在第一次审查起诉并将案件退回侦查机关补充侦查时，事实上，只有租地、被告人某某到抓采现场后的言论和证人刘兴广的证言等证据材料；在补充侦查后，则有胡南和其父亲胡小勇的供述等材料。
对于被告人某某是否在该地块采沙的事实，鉴于证人刘兴广的证言和被告人胡南及其父亲胡小勇的供述材料的真实性存在严重问题，显然不能作为认定事实的依据，对此，在质证时，辩护人已经详细陈述，在此，不在赘述。
对于租地事实，根据证人刘义补充侦查前后的证言和被告人某某在到被告人胡南采沙被抓现场后，向相关人员明确表明是自己换土的事实，很清楚，该被采土地就是被告人胡南租的，因为，不仅证人刘义的证言足以证明该地块是胡南租的，而且，事实上，如果被告人某某此前真有借胡南名义租地而掩盖自己采沙事实的企图，他就不可能再向相关人员明确表明是自己采沙换土。
综上，公诉机关根本没有能够证明被告人某某在龙口水库东南侧地块采沙的合法证据；而结合被告人某某在其弟弟赵飞采沙被抓时，也曾经向相关人员明确表明是自己换土的事实和被告人胡南租地的事实，显然，被告人某某很可能就是自以为自己有点人脉关系，而要替亲友出面善后，该地块的沙事实上应该根本就不是他采的。
当然，同样，公诉机关提供的《《陈洲村西地块核查区采方量估算报告》也根本不能作为该地块采方量认定的依据，更根本不能作为认定被告人某某犯罪的事实依据。
二、被告人某某的行为不构成非法占用农用地罪
（一）公诉机关认定被告人某某犯非法占用农用地罪明显证据不足。根据我国刑法规定，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。要构成犯罪，必须至少具备两个事实要件，一是违法占用农用地数量较大，而是造成农用地大量毁坏。那么被告人某某的行为是否达到两个大量呢？辩护人认为，根据公诉机关的证据，根本就无法确定被告人某某占用农用地的数量，更别说是两个大量；因为：
第一，所谓的某某石子厂占用的土地，原来就有厂子存在，原厂占用的土地显然不能说是被告人某某占用的，而如果毁坏真的存在，也更不能认定是某某毁坏的。
第二，如前所述，某某实际上是将土地租给他人使用，因此，即便公诉机关所谓的占地面积真实存在，那么也存在确定某某和实际经营者各占了多少的问题，而根据公诉机关的证据根本无法作出区分。
第三，公诉机关认定某某占地面积的依据是《某某石子厂耕地破坏程度鉴定报告》，但辩护人在质证已经指出，该鉴定报告既不合法也无事实依据；该证据的真实性、合法性和合理性都存在严重问题，根本不能作为认定占地面积的依据：
首先，从该鉴定报告内容本身来看，该报告就是一份草率炮制的材料，根本不能作为认定事实的依据：
1、该鉴定报告的勘察参加人的身份无任何材料证明，而且其中一位的单位标明是连云港市土地整理中心，但辩护人在国家组织机构代码官网上就没有查询到该机构的存在。
2，经辩护人检索，我国的土地分类有《土地利用现状分类》有GB/21010-2007版和GB/21010-2017版两个标准，现行有效的是GB/21010-2017版本；该鉴定报告中所谓的鉴定依据——《土地利用现状分类》TD/1014-2007应该根本不存在，而即便存在，也不能作为鉴定依据。
3、该鉴定报告称现场查看到了倒卖沙土和开采土地的结果，显然，这是极其荒谬的。对此，辩护人请求法庭要求勘查人向法庭解释他们是如何查看到这些结果的。
4、该鉴定报告称核实了东海县自然资源和规划局提供的现状图，同时，该鉴定报告还称委托了第三方实地勘测，也就是说，报告附件中的《土地勘测定界技术报告书》是鉴定机构委托的机构出具的成果，而不是东海县自然资源和规划局提供的，但报告附件中的《委托书》清楚地表明，该第三方报告书是根据东海县自然资源和规划局的委托作出的。而如果退一步说，认定该第三方报告书就是东海县自然资源和规划局提供的，那么从鉴定报告的描述看，显然鉴定机构却又没有对该第三方报告书进行过任何审核。显然，无论哪种情形，都说明该鉴定报告是草率炮制而不可信的。
5、该鉴定报告鉴定涉及地块中有一部分是林地，这是任何一位到过现场的人都一目了然的；但该鉴定报告却直接认定为耕地35.07亩，可谓毫无基本的常识。
在此，辩护人要强调的是，我们国家的土地分类，不管是《土地利用现状分类》
(GB/T21010-2007)版，还是《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017)版，都是将耕地和林地等规定为不同类别的；同时，对侵占土地类犯罪，司法实践中也是区分耕地和林地进行定罪处罚的；事实上，该鉴定报告依据的《土地勘测定界技术报告书》的勘测定界表也是将所谓农用地35.07亩，区分为耕地、沟渠、林地和草地的，但该鉴定报告却将耕地与林地等混为一谈，显然，这样的报告，根本不能作为认定案件事实的依据。
其次，该鉴定报告没有事实依据，不能作为定案依据
1、该鉴定报告认定鉴定地块“耕作层已被完全压占破坏”，辩护人要强调的是，该鉴定报告用的是“完全”这一限定词，但辩护人从该鉴定报告全文和其所附的材料中，看不到任何能反映被鉴定地块被压程度的检测数据，如密实度等，这说明鉴定机构是仅凭自己的几个所谓专家的工作人员，肉眼一望，就断定了鉴定地块耕作层已被“完全”压占破坏的。这显然是极其荒唐的。
事实上，鉴定地块包含林地和耕地和其他性质的土地，辩护人在现场看到，部分林地上确实堆有石快，但并没有影响树木的生长；同时，山上不一定能种庄稼，但可以植树，这是基本常识，也就是说，林地和耕地的种植条件实际上是不一样的，能不能植树显然更不是肉眼望望就能确定的。
因此，实际上，这样的鉴定已经不是能不能作为证据的问题，而是存在很大的草菅人命之嫌。
2、该鉴定报告认定被告人某某非法占地面积为43.87亩，其认定依据是第三方的报告书。辩护人没有核算，当然也没有能力核算该第三方根据“测定”的边界计算出的鉴定地块的面积是否正确，但辩护人相信，那应该是正确，可该第三方划定鉴定地块的边界的依据，辩护人无论是在该《鉴定报告》和《土地勘测定界技术报告书》中，还是公诉机关的整过案件证据材料中，都没有看到。
从被告人某某在该地块附近租包的部分土地并没有被纳入测定范围看，应该可以推定该第三方最大的可能是根据土地是否损坏来确定边界的，但土地的损坏与否是要鉴定机构来判定的，也就是说，实际上，本案中的《鉴定报告》和《土地勘测定界技术报告书》是互相依据的，也即，本案中的《鉴定报告》和《土地勘测定界技术报告书》之间实际上存在一个无法解决的先有鸡还是先有蛋的问题。
因此，该鉴定报告所谓被告人某某非法占地面积为43.87亩，根本没有合法的依据。
3、事实上，根据该第三方报告书中的《勘测定界表》和鉴定报告中所附的《东海县桃林镇土地利用主体规划图》，完全可以得出一个更为滑稽的结论：该《土地勘测定界技术报告书》的勘测定界单位，不是报告书的制作单位，而是东海县自然资源和规划局；因为，不仅该报告书的《勘测定界表》中勘测定界单位处清楚地加盖了该局的印鉴，而且该局制作的规划图中竟然明确显示了《土地勘测定界技术报告书》测定的土地边界。执法机关自测自定的结果，当然不能作为认定事实的依据。
4、该鉴定报告依据的《土地勘测定界技术报告书》的制作过程也显然不合常理，不具有真实性。因为，从《土地勘测定界技术报告书》内容和东海县自然资源和规划局的鉴定申请日期看，所谓的勘测者是在2019年6月5日进行勘测定界，并于同日即出具了报告，又仍然于同日即提交给委托人东海县自然资源和规划局，更给东海县自然资源和规划局留足了当天即决定并提起申请鉴定的时间，其超级“高效”可谓是完全超出了人们的认知。辩护人相信，今天庭审现场的所有人，包括合议庭成员和公诉人在内，在内心都不会相信存在这样的超级“高效”。显然，这样的报告书和以该报告书为依据的鉴定报告，根本不能作为认定案件事实的依据。
再次，该鉴定报告没有法律依据，且取得程序不合法
1、该报告根据《土地勘测定界技术报告书》认定鉴定地块有35亩为耕地没有法律依据。根据《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》 （国土资发［2008］203号）的规定，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论；也就是说，市（地）级或者省级国土资源行政主管部门只是有权对耕地的破坏程度进行鉴定，而并无权就土地的性质是否是耕地进行鉴定。
另，该报鉴定告是根据《土地勘测定界技术报告书》认定鉴定地块有35亩耕地的依据依据是《土地勘测定界技术报告书》所谓的31.48亩基本农田和3.59亩一般农田。而事实上，《土地勘测定界技术报告书》的出具单位不仅无权认定土地是否是耕地，更无权判定土地是否属于基本农田。
因为按《基本农田保护条例》的规定，基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地；而基本农田保护区，则是指为对基本农田实行特殊保护而依据土地利用总体规划和依照法定程序确定的特定保护区域；各级人民政府在编制土地利用总体规划时，应明确基本农田保护的布局安排、数量指标和质量要求；县级和乡（镇）土地利用总体规划则应当确定基本农田保护区；并由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。划定的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志，予以公告，由县级人民政府土地行政主管部门建立档案，并抄送同级农业行政主管部门。基本农田划区定界后，由省、自治区、直辖市人民政府组织土地行政主管部门和农业行政主管部门验收确认，或者由省、自治区人民政府授权设区的市、自治州人民政府组织土地行政主管部门和农业行政主管部门验收确认。
也就是说，在我国，土地利用总体规划和基本农田的划定完全是两回事，规划为基本农田（保护区）不等于就是基本农田，因为从规划为基本农田（保护区）到基本农田的最终确定，必须经历一系列合法的程序才能完成，而且最终确定基本农田面积正常都是小于规划面积的。
因此，很显然，不仅该报告书的所谓的勘测者依法根本无权确定鉴定地块的土地的性质，同样，该鉴定机构也只能依法对土地的损坏程度进行鉴定，而无权对土地的性质和面积进行判定，更不能依据一个非法的报告书去确定土地的性质和面积。而且，无论何单位，依据土地规划去确定地块基本农田性质，都无任何法律依据。
2、本案中，鉴定报告是国土资源行政主管部门委托的，但案卷中，除了一份接收《陈洲村西核查区风化花岗岩采方量估算报告》和（2019）82号《价格认定结论书》的《接受证据清单》外，并无国土资源行政主管部门移送案件的材料，也无侦查机关依法调取该报告的材料，因此，该鉴定报告在取得程序应该也是不合法的。
最后，该鉴定报告在诉讼程序上也极其不专业，其真实性和合理性等显然都根本无法保证。
因为，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对非法占地犯罪，如果涉及的是耕地，是要区分基本农田和非基本农田，根据不同的数量标准进行定罪处罚的。同时，如果涉及侵占的是林地，则就要专门适用是要适用《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行定罪处罚的。而该鉴定报告却既不对耕地进行基本农田和非基本农田区分，又将耕地和林地混为一谈，事实上无法让法庭据以准确量刑。显然，这是极不专业的，而既然不专业，那么其科学性、合理性及真实性等可想而知。
第四，公诉机关并没有证据能证明涉案地块的性质；理由同前。
第五，公诉机关并没有证据能证明涉案地块的损坏程度；理由同前。
第六，即便损坏客观存在，鉴于公诉机关并没有证明涉案地块的损坏及程度是从何时开始的证据，也无法判定损坏是否与被告人某某有关。不仅如此，实际上，从公诉机关的证据材料中的几张影像图可以看出，在被告人某某将涉案地块租给他人经营石子厂前后，涉案地块的状况事实上并无太大的变化。这说明无论涉案地块的面积、性质及损坏程度如何，实际上都与被告人某某关系不大。
综上，根据公诉机关的证据根本不能认定某某占用多少农用地，更不能认定有多少土地损坏、损坏土地中有多少农用地、农用地的损坏程度以及土地损坏是否与被告人某某有关等定罪处罚的事实要件，公诉机关认定被告人某某的行为构成非法占用农用地罪，严重缺乏证明事实的依据。
（二）公诉机关认定被告人某某犯非法占用农用地罪，明显属于定性不当。
根据公诉机关证据材料中的卫星云图和证人证言等证据，扣除错误认定为某某石子厂占用部分的土地后，《某某石子厂耕地破坏程度鉴定报告》所涉及的土地实际上包括两个部分，即生产石子的石子厂用地和堆放岩沙的场地。辩护人认为，即便不论占地面积和毁坏面积，也不管土地是否属于农用地性质和农用地性质土地的面积，更忽略是否是被告人某某占用，也忽略非法开采岩沙是否是被告人某某所为这些疑问，鉴于公诉机关已经在追究相关非法采沙行为的刑事责任，很显然，即便根据堆放岩沙的场地面积和性质，占用该场地土地的行为构成犯罪，那么，占地行为也只是实施非法采矿犯罪行为的方法手段，按照犯罪竞合的处理原则，在刑法没有明确规定分别处罚的情况下，就不能分别追究。
三、本案在办案程序和调查取证中有诸多不合常理之处，存在有罪推定的极大可能。
1、受案登记表（1745号）清楚表明本案接报警的是派出机构，接报警时间是2019年5月19日21时18分9秒；而根据到案经过中的描述，当日22时，派出机构的民警在被告人被告人被告人某某家中将其传唤到案。打印并加盖县公安局公章的传唤证（867号）表明被告人某某在23时，被传唤至派出所。也就是说，办案机关从其派出机构接到报案，经过汇报讨论，决定立案，到打印传唤证，并传递传唤证给派出机构，再到派机构派警员赶到被告人某某家中，整过过程只用了41分钟，显然，根据常理，这是不可能做到的；
2、本案办案过程中，出现了多次所谓协商确定相关行为的情形，如：办理鉴定事项中的协商（发破案经过）和鉴定中对相关标准的商定，显然，这不仅只是表明了相关鉴定评估的不合法和可能存在的不公正，实际上，这恰恰表明了侦办单位极可能在主观上就是要认定被告人某某犯罪；
3、本案的相关鉴定评估的委托与进行极其不合常理，而所有的不正常，都不得不让人联想到有罪推定。
关于耕地破坏程度鉴定的荒谬之处，前面已经详述，辩护人不再赘述；关于采矿量评估的委托与进行的不合常理之处，辩护人再强调以下几点：
（1）办案机关不自己依法进行委托鉴定评估，却与相关机关协商进行鉴定评估；
（2）相关机关在委托评估机构时，不委托曾经委托过的省内鉴定评估机构，而是舍近求远，选择了外省的评估机构；
（3）相关机关在委托评估机构时，故意将同一的鉴定评估过程割裂开，从而规避了国家关于鉴定评估相关程序的规定；
（4）相关机关在评估机构完全可以通过科学手段确定评估范围的情况下，以办案人员和利害关系人的指认，确定评估范围；
（5）专业的鉴定评估机构在评估过程中出现了诸多常识性错误；
4、作为认定被告人某某犯非法采矿罪的两份最主要的证人证言——证人刘兴广的证言和证人刘传顺的证言，在三性上存在严重问题；显然，这样的证言，不太可能是两位证人在正常情况下作出的，而如果，该两份证言真的不是两位证人在正常情况下作出的，那么，就只有一种可能，就是欲加之罪；
5、被告人胡南和嫌疑人胡小勇在侦查机关补充侦查后的供述，是证人刘兴广的证言和证人刘传顺的证言外，认定被告人某某犯非法采矿罪的最主要的言辞证据，但也正如辩护人质证时指出的，这几份证据的产生显然极不正常：被羁押的被告人胡南和未被羁押的嫌疑人胡小勇在侦查机关因被告人某某案证据不足补充侦查后，都突然就改口供了，而作为被告人胡南的父亲，嫌疑人胡小勇不仅主动到侦查机关变改供述，而且，其供述和被告人胡南的变改的供述竟然出奇的相互呼应和一致，一下子就证明了被告人某某组织采砂的事实。很显然，这样几份供述，也不太可能是在正常情况下作出的，而如果也真的不是在正常情况下作出的，那么，同样也就只有一种可能，就是欲加之罪。
综上所述，辩护人认为，公诉机关认定被告人某某构成非法采矿罪证据不足，认定被告人某某构成非法占用农用地罪证据不足且定性错误，请法庭依法判决被告人某某无罪。谢谢！
辩护人：江苏海晟律师事务所
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