关于某某花园餐饮油烟整治相关问题的

法律意见

根据海州区人民政府的委托，本所现就某某花园餐饮油烟整治相关问题出具本法律意见书。

本所仅根据委托人提供的现有材料，就某某花园餐饮油烟整治 的相关法律问题发表意见，并不对有关事实的真实性等发表意见。

本意见书仅系针对某某花园餐饮油烟整治工作中存在争议和疑问的几个问题而出具，并非对整治工作的全面系统的法律意见。

本意见书系基于现行国家法律法规及政策的相关规定，并考虑国家立法及司法精神，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神出具：

一、   关于执法主体的确定问题

鉴于根据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条规定，对在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，须由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，对拒不改正的，予以关闭和并处罚款；因此，要对在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的主体进行执法，就必须先由县级以上地方人民政府确定监督管理部门；而在此问题上，出现了两种有关县级以上地方人民政府范围的不同意见，也即对区政府能否确定监督管理部门出现了分歧：一种意见认为，县级以上地方人民政府包括区级政府，另一种意见则认为，县级以上地方人民政府不包括区级政府，其依据是《江苏省大气污染防治条例》规定由设区的市、县（市）人民政府确定的行政主管部门。

我们认为根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四章关于地方各级人民政府的规定，毫无疑问，区级政府是县级以上人民政府中的一级政府；因而，区级政府应该是《中华人民共和国大气污染防治法》规定的可以确定监督管理部门的主体。

同时，基于《中华人民共和国大气污染防治法》在总则中规定，县级以上人民政府应当将大气污染防治工作纳入国民经济和社会发展规划，加大对大气污染防治的财政投入、县级以上人民政府生态环境主管部门对大气污染防治实施统一监督管理和县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理等规定，都是目前区级政府和相关部门行政的依据，也就是说，这几条中的县级以上人民政府显然是包含区级政府的，因此，从上下文的文意应一致来看，该法规定的确定监督管理部门的县级以上地方人民政府也是应该包括区级政府的。

综上，我们认为，鉴于《中华人民共和国大气污染防治法》是《江苏省大气污染防治条例》的上位法，根据上位法优于下位法的原则，某某花园餐饮油烟整治执法主体，可由区政府确定；同时，鉴于生态环境主管部门的管理体制正在改革中及餐饮油烟整治中一般都会涉及到烟道等违搭乱建问题的处理，从及时高效解决问题的思路出发，我们建议，以确定城市管理部门作为具体的监督管理部门为妥。

二、   关于《连云港市建设项目环境影响审批意见》第4点能否作为执法依据的问题

在某某花园项目的环境影响审批时，当时的主管机关连云港市环境保护局给出的第4点审批意见是：“临街商业用房不得兴建饮食娱乐服务等有污染物排放、扰民的建设项目，杜绝扰民现象发生”，对此，有意见认为，如果现在某某花园内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的主体在购房或租房时被告知过该审批意见，则该意见可以作为对相关主体进行执法的依据。

我们认为，该意见应该不能作为对相关从事餐饮服务项目的主体进行执法的依据。

首先，该意见本身并不是规范性规定，因而也就缺少法律后果这一法律规范的构成部分；如果要对违反该意见的行为进行处理，仍然需要依据其他规范性中的处理规定，而如果其他规范有规定，那么事实上也就无需以该意见作为依据。

其次，该意见本身无法律依据，因为当时没有任何临街商业用房不得兴建饮食娱乐服务的相关法律规定；同时，鉴于任何建设项目都或多或少会有污染物的排放，因而如果按该意见的文意执行，实际上该临街商业用房就无法兴建任何建设项目，所以，该意见不仅无任何法律依据，事实上，也无法严格执行。

最后，该意见的对象是开发者，不仅从相对性上看，只能约束开发者的行为；同时，其在法律上的效力，也仅仅只是约束兴建行为，而并不能在建成的房屋上设定法律性限制，因此，即便购房或租房合同中定有相关内容的条款，也只是民事违约行为，对之进行行政执法应该没有法律依据。

三、   关于“新建、改建、扩建” 排放油烟的饮食服务项目的认定问题

1、    关于可以适用责令改正“新建、改建、扩建” 排放油烟的饮食服务项目规定的时点确定问题

鉴于《中华人民共和国大气污染防治法》和《江苏省大气污染防治条例》分别于2016年1月1日和2015年3月1日起实施，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条规定禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，而《江苏省大气污染防治条例》第六十二条只规定，禁止在居民住宅楼等非商用建筑、未设立配套规划专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的楼层新建、扩建排放油烟的饮食服务项目，因此，我们认为，基于法不溯及既往原则，对2015年3月1日后，在相关场所新建、扩建排放油烟的饮食服务项目可以依法责令改正，对2016年1月1日后，在相关场所新建、改建、扩建排放油烟的餐饮服务项目都可以依法责令改正，而对2015年3月1日前实施的相关项目，只能依法采取其他整治措施。

2、    关于具体认定责令改正的“新建、改建、扩建” 排放油烟的饮食服务项目的“新建、改建、扩建”时间的问题。

鉴于“新建、改建、扩建”都存在有连续或者继续状态，我们认为，根据我国的相关法律规定和精神，要认定排放油烟的饮食服务项目，是否属于相关法律规定应责令改正的“新建、改建、扩建”， 应根据具体的排放油烟的饮食服务项目在2015年3月1日后，是否存在“新建、扩建”行为，在2016年1月1日后，是否存在“新建、改建、扩建”行为为准。只要查明具体的排放油烟的饮食服务项目在相应时点后有相应行为，就可以责令改正。在具体认定时，可以以营业执照申请时间作为新建时点的初步证据进行认定，以转让、装修等事实作为改建、扩建时点的初步证据进行认定，当然每个个案的认定都应在基于对整个证据材料的综合判断后作出。

本法律意见书正本一式二份，委托人和本所各持一份。

                                江苏海晟律师事务所（盖章）

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