律师建议函

TO   ：江苏某某集团有限公司

FROM  ：某某律师              TEL ：

SUB  ：某某公司协议纠纷事宜律师建议  DATE： 年 月 日

江苏某某集团：

   江苏某某律师事务所某某律师受贵公司的委托，针对贵公司与江苏某某实业有限公司（以下简称“某某公司”）在江化宿舍开发推进项目中存在的有关问题，经调查了解并审阅贵公司提供的相关材料，现向贵公司提出如下律师建议，供贵公司决策参考。

   一、项目推进概况

   2002年集团经相关部门许可在海州区江化街集资建设经济适用房。2008年7月28日集团和某某公司签订一份《江化宿舍开发推进协议书》，约定双方共同开发该经批准的经济适用房项目即江化宿舍开发。2008年7月30日及11月10日，双方又分别签订了一份补充协议和备忘录，对项目动拆迁责任和拆迁中的部分业主补偿问题等进行了补充约定，2010年1月6日，某某公司与江苏省某某建设工程有限公司某某项目部签订建设工程协议书。现，开发项目已完工，但尚未办理相关手续；某某公司向集团交付房产39套，其余房产或为某某占有或被其抵作工程款。

   二、存在的主要问题

   1、某某公司和施工单位存在诸多纠纷，集团作为经批准的建设单位将极大可能的被卷入施工纠纷诉讼之中。

   2、某某公司和集团因部分业主安置购房补偿问题已经诉诸法律并进入执行阶段。

   3、因某某公司和施工单位一直拒不提供相关资料，项目至今无法办理相关手续并进行房产登记办证。

   4、因未有及时登记办证，已经引起部分业主针对集团提起了违约诉讼，且极可能有更多的业主跟进。

   5、后续的房产登记转让合法性协调责任及税费分摊问题。

   三、解决问题的途径。

   1、非诉协调:主要涉及三个方面，即对集团自身与某某公司之间问题的协调、对某某公司与施工单位之间存在的问题的协调及政府相关部门关系的协调。

   2、基于违约的诉讼：即认可协议效力，通过诉讼要求某某公司依约履行相关义务，赔偿因其违约给集团造成的损失。

   3、确认协议无效诉讼：即通过诉讼确认协议无效，要求某某公司返还占有的房产。

   四、途径可行性比较

   1、非诉协调：无诉讼成本，但由于集团与某某公司已经因部分业主安置购房补偿问题诉诸法律并进入执行阶段，因此，除非集团作出巨大让步，否则应该很难与某某公司达成可行的解决方案；同时，某某公司与施工单位之间问题的处理则更非集团能力所及；而鉴于当前国家调控及治理力度，要想相关政府部门关系同意项目房产按普通住房转让出售应该也有相当大的难度，因此，本途径的实施应该较为困难。

   2、基于违约的诉讼：主要可通过诉讼要求某某公司再依约交付房产一套、即刻提供相关资料并赔偿因其迟延履行相关义务而致集团因对部分业主承担责任所产生的损失。诉讼成本相对较低，但鉴于工程建设合同的复杂性，双方存在相互违约的可能性很大，且房产已经基本交付使用，责任有时较难分清，赔偿损失的请求能否被支持不易准确判断。同时，这种途径也难以解决房产登记转让合法化问题，且由于协议约定不清，极可能导致集团承担房产登记转让的税费。

   3、确认协议无效诉讼：如败诉，只是付出相对较高的诉讼成本；而如胜诉，则只需返还某某公司的投入，便可取得某某公司占有的房产；从而使办理相关手续、登记办证及工程款纠纷的处理等都不成为问题。

   五、我们的建议

   综上，我们认为通过诉讼确认集团与某某的协议无效，从而要求某某公司返还占有的房产是解决问题的最佳选择，该途径即可解决集团和某某公司之间因部分业主安置购房补偿问题而已经存在的诉讼执行问题和集团即将面临的相关手续办理等问题，也可使集团因取得房产而获得额外利益。当然，是否能获得额外利益，尚需集团对某某公司占有的房产价值与厚昌公司已投入成本、待付工程款及房产转让成本等进行估算比较。

   六、确认协议无效的主要法律依据。

   1、《中华人民共和国合同法》

   第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

    2、七部委《经济适用住房管理办法》第六章　单位集资合作建房

   第三十四条　距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，在符合土地利用总体规划、城市规划、住房建设规划的前提下，经市、县人民政府批准，可以利用单位自用土地进行集资合作建房。参加单位集资合作建房的对象，必须限定在本单位符合市、县人民政府规定的低收入住房困难家庭。

    第三十五条　单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。单位集资合作建房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。

    第三十六条　任何单位不得利用新征用或新购买土地组织集资合作建房；各级国家机关一律不得搞单位集资合作建房。单位集资合作建房不得向不符合经济适用住房供应条件的家庭出售。

    第三十七条　单位集资合作建房在满足本单位低收入住房困难家庭购买后，房源仍有少量剩余的，由市、县人民政府统一组织向符合经济适用住房购房条件的家庭出售，或由市、县人民政府以成本价收购后用作廉租住房。

   3、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用

法律问题的解释》

　　第十一条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

　　三、合作开发房地产合同纠纷

　　第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

　　第十五条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

　　当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

　　第十六条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

　　第二十条 房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

　　第二十一条 当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。

　　第二十二条 合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

　　第二十三条 合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。

　　第二十四条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

　　第二十五条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

　　第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

　　第二十七条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

                                  江苏某某律师事务所

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